'''Opt-out'''

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'Opt-out' ist ein Begriff aus dem Arbeitsrecht für den Bereitschaftsdienst und beschreibt die Möglichkeit, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer individualvertraglich eine höhere Wochenarbeitszeit als die im Arbeitszeitgesetz (ArbZG) grundsätzlich vorgeschriebenen 48 Stunden vereinbaren.

Die Ausnahmeregelung als eine sog. [1] opting-out Klausel (Opt-out) erlaubt es einem Mitgliedstaat, sich in einem bestimmten Bereich nicht an gemeinschaftlich vereinbarter Zusammenarbeit zu beteiligen. So nimmt bspw. Großbritannien nicht an der dritten Stufe der Währungsunion teil, Dänemark ebenfalls nicht. Entsprechende Rechtsvorschriften gibt es bei „Opt-out“ und „Opt-in“ -Modellen. Bei der Opt-out Klausel muss sich der Fernfahrer von der echten Arbeitsbereitschaft abmelden. Bei einem Opt-in Modell muss der Fernfahrer vorher sein Einverständnis erteilen. Die Opt- Out bedeutet, sich gegen etwas entscheiden, um „aussteigen” iSv. einer Nicht-Beteiligung. Bei der Opt-out Nutzung hat sich die Lage in den letzten Jahren stark verändert. Im Jahr 2000 machte das Vereinigte Königreich als einziger Mitgliedstaat von der Opt-out Klausel Gebrauch. Mittlerweile sind es 16 Mitgliedstaaten, von denen einer derzeit Rechtsvorschriften zur Zulassung dieser Möglichkeit erlässt.

Die Arbeitszeitrichtlinie Art. 22 (1) | 2003/88/EG erlaubt in den EU Mitgliedstaaten ein opting-out für den Art. 6 der Richtlinie um die wöchentliche Höchstarbeitszeit unter bestimmten Voraussetzungen, z. B. wenn Tarifpartner eine entsprechende Vereinbarung getroffen haben und / oder der einzelne Arbeitnehmer zugestimmt hat auf Rechte zu verzichten, die ihm nach der Arbeitszeitrichtlinie zustehen.

Die folgenden 11 EU- Mitgliedstaaten geben an, dass sie den Gebrauch der Opt-out Klausel in ihren Umsetzungsvorschriften nicht zugelassen haben. Dazu gehört Österreich, Dänemark, Finnland, Griechenland, Irland, Italien, Litauen, Luxemburg, Portugal, Rumänien und Schweden. Es ist darauf hinzuweisen, dass das Opt-out sehr unterschiedlich genutzt wird.

In 5 Mitgliedstaaten, wie Bulgarien, Zypern, Estland, Malta und das Vereinigte Königreich, ist das Opt-out unabhängig von der Branche zugelassen.

In 11 Mitgliedstaaten, wie Belgien, die Tschechische Republik, Frankreich, Deutschland, Ungarn, Lettland, die Niederlande, Polen, die Slowakische Republik, Slowenien und Spanien, erlauben eine eingeschränktere Nutzung des Opt-out oder führen diese derzeit ein, die auf bestimmte Branchen oder Stellen mit einem hohen Anteil an Bereitschaftsdienst beschränkt ist.

Auch bei den Schutzbestimmungen im Zusammenhang mit dem Opt-out bestehen große Unterschiede. So beschränken einige Mitgliedstaaten beispielsweise die durchschnittliche Wochenarbeitszeit für Arbeitnehmer, die dem Opt-out zugestimmt haben. Die Arbeitzeit-Spanne reicht von 51 Stunden in Spanien bis zu 72 Stunden einschließlich Bereitschaftsdienstzeiten in Ungarn.

In 7 anderen EU- Mitgliedstaaten wurde eine Höchstarbeitszeit für diese Arbeitnehmer nicht ausdrücklich festgelegt. In zwei Mitgliedstaaten ist die Nutzung des Opt-out in Deutschland und in den Niederlanden an einen Tarifvertrag und die Zustimmung des betreffenden Arbeitnehmers gebunden. Nur drei EU-Mitgliedstaaten geben in Deutschland, Lettland und Malta an, dass der Arbeitgeber ausdrücklich dazu verpflichtet ist, die Arbeitszeit von Arbeitnehmern, für die das Opt-out gilt, zu erfassen und abzuspeichern. Lediglich in 2 Mitgliedstaaten geben die Tschechische Republik und die Slowakische Republik an, dass der Arbeitgeber der Arbeitsaufsichtsbehörde melden muss, wenn das Opt-out in Anspruch genommen wird.

Deutschland schreibt ferner besondere Maßnahmen im Interesse von Gesundheit und Sicherheit vor, und in den Niederlanden sind die Sozialpartner dazu verpflichtet, zunächst zuprüfen, ob die Inanspruchnahme des Opt-out durch eine andere Gestaltung der Arbeit vermieden werden könnte.

In vielen Mitgliedstaaten wurde das Opt-out erst kürzlich eingeführt. Allerdings ist die EU-Kommission nicht in der Lage, seine Nutzung in vollem Umfang zu bewerten, da in den Berichten der Mitgliedstaaten nicht ausreichend dokumentiert ist, wie viele Stunden Arbeitnehmer, für die das Opt-out gilt, tatsächlich arbeiten und über welchen Zeitraum. In den meisten Mitgliedstaaten ist die Überwachung bzw. Erfassung der Arbeitszeit von Arbeitnehmern, die unter das Opt-out fallen, offenbar nicht geregelt. Angesichts dieser Situation fehlen den politisch Verantwortlichen in den Mitgliedstaaten, die in erster Linie für die Durchsetzung der EU-Rechtsvorschriften verantwortlich sind, sowie der EU-Kommission als Hüterin der Verträge, die grundlegenden Informationen, die sie bräuchten, um prüfen zu können, inwiefern z.B. Fernfahrer, auf die das Opt-out Anwendung findet, infolge der Überschreitung der Höchstarbeitszeit möglicherweise gefährdet sind. Weiterhin bestehen Bedenken, dass einige Mitgliedstaaten die Zielvorgaben der Richtlinie für Gesundheitsschutz und Sicherheit möglicherweise nicht einhalten und sich nicht ordnungsgemäß an die Bestimmung halten, wonach der Arbeitnehmer dem Opt-out im Vorfeld auf freiwilliger Basis zugestimmt haben muss. Die Frage, ob das Opt-out beibehalten werden soll, ist sehr umstritten. Sie war der Hauptgrund für das Scheitern der Vermittlung zwischen den gesetzgebenden Organen im Jahr 2009.

Die Gewerkschaften und Arbeitgeber sehen die Sache unterschiedlich. Daher sollte die Kommission der Angelegenheit besondere Aufmerksamkeit widmen und dabei die neuesten Erkenntnisse über die Nutzung des Opt-out in der Praxis berücksichtigen. Es zeigt sich nun, dass es immer stärker und verbreiteter genutzt wird, insbesondere in Verbindung mit dem Bereitschaftsdienst, allerdings mit sehr unterschiedlichen Schutz- und Kontrollstandards.

Es erscheint nicht realistisch, von den 28 EU Mitgliedstaaten zu verlangen, diese Ausnahmeregelung nicht mehr zu nutzen, wenn nicht für machbare Alternativlösungen gesorgt wird. Klar ist, dass die künftige Nutzung des Opt-out iVm. dem Bereitschaftsdienst davon abhängen wird, wie der öffentliche Dienst die mit dieser Überarbeitung eingeführten Veränderungen hinsichtlich Bereitschaftsdienst und Ausgleichsruhezeiten aufnehmen wird. Andere Flexibilitätsmöglichkeiten, die mit der Überarbeitung der Richtlinie eingeführt werden, könnten von einer umfassenderen Nutzung des Opt-out abhalten, etwa die Ausdehnung des Bezugszeitraums für die Berechnung der durchschnittlichen Wochenarbeitszeit. Daher ist es sinnvoller, die Notwendigkeit der Nutzung des Opt-out durch eine zielführende Flexibilisierung langfristig zu verringern, als die Debatte über eine Abschaffung des Opt-out neu aufzurollen, die kaum zu einem Konsens zwischen den Sozialpartnern oder den Mitgesetzgebern führen dürfte. Es sei daran erinnert, dass die Zahl der Arbeitnehmer in der EU, die mehr als 48 Stunden arbeiten – derzeit sind es 9 % der ‚normalen’ Arbeitskräfte –, weiter sinkt, auch wenn die Unterschiede zwischen den Mitgliedstaaten nach wie vor erheblich sind, und nicht nur auf die Nutzung des Opt-out zurückzuführen ist, sondern auch von anderen Faktoren abhängt. Außerdem könnte der Schutz der Arbeitnehmer, die dem Opt-out zugestimmt haben, verstärkt werden, indem eine wirksame Kontrolle überlanger Arbeitszeiten sichergestellt36, der Druck vonseiten der Arbeitgeber verringert und außerdem gewährleistet wird, dass die notwendige Zustimmung des einzelnen Arbeitnehmers freiwillig erfolgt und er gut über die Sachlage informiert ist. In der Richtlinie sollte auch ein Mechanismus für eine wirksame regelmäßige Überprüfung des Opt-out vorgesehen werden. vgl. KOM(2010) 802, Bericht der EU Kommission über die Durchführung der Arbeitszeitrichtlinie Bereitschaftsdienst Der Begriff „Bereitschaftsdienst“ bezieht sich auf Zeiträume, in denen ein Arbeitnehmer am Arbeitsplatz bleiben und sich bereithalten muss, bei Bedarf seine Arbeit aufzunehmen. Nach den Urteilen des EuGH muss der Bereitschaftsdienst am Arbeitsplatz vollständig als Arbeitszeit im Sinne der Richtlinie angerechnet werden. Dieser Grundsatz gilt für Zeiten, in denen der Arbeitnehmer auf einen Abruf hin arbeitet als „aktive“ Bereitschaft, die für Zeiten in denen der Arbeitnehmer während des Wartens auf einen Abruf ruhen darf, „inaktive“ Bereitschaft), vorausgesetzt er hält sich am Arbeitsplatz auf.

Nach § 21a (3) ArbZG [2] - [3] werden die Bereitschaftszeiten (eigentliche Arbeitsbereitschaftszeiten) bei der Beschäftigung im Straßentransport, abweichend von § 2 (1) ArbZG nicht als Arbeitszeit an- bzw. abgerechnet, wenn:

1.) die Zeit, während derer sich ein Arbeitnehmer am Arbeitsplatz bereithalten muss, um seine Tätigkeit aufzunehmen

2.) die Zeit, während derer sich ein Arbeitnehmer bereithalten muss, um seine Tätigkeit auf Anweisung aufnehmen zu können, ohne sich an seinem Arbeitsplatz aufhalten zu müssen

3.) für Arbeitnehmer, die sich beim Fahren abwechseln, die während der Fahrt neben dem Fahrer oder in einer Schlafkabine verbrachte Zeit.

Für die Zeiten für Nr. 1 und 2 gilt, wenn der Zeitraum und dessen voraussichtliche Dauer im Voraus, spätestens unmittelbar vor Beginn des betreffenden Zeitraums bekannt ist und sind auch sind keine Lenkzeitunterbrechungen die als Ruhezeit angerechnet werden dürfte. Die in Nr. 3 genannten Zeiten sind ebenso keine Ruhezeiten. Unfreiwillige Lenkzeitunterbrechungen und Ruhezeiten, die außerplanmäßig vollbracht oder angeordnet werden, sind innerhalb der regulären Arbeitzeitraumes als Arbeitzeit anzurechnen und zu bezahlen. Hier wird die Arbeitsbereitschaft im EU-Recht auf den Kopf gestellt, da jede Bereitschaft danach eine nicht freiwillig erbrachte Freizeit ist, denn der Fernfahrer kann sich nicht vom Fahrzeug entfernen. Bei LKW oder Ladungs-Diebstahl bezahlt danach unbewacht keine Versicherung.

Das deutsche ArbZG bzw. die Analysen haben gezeigt, dass eine Reihe von Mitgliedstaaten ihre innerstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten signifikant geändert haben, um sie an die Entscheidungen des Gerichtshofes anzunähern. Hierzu zählen insb. die Tschechische Republik, Frankreich, Deutschland, Ungarn, die Niederlande, Polen für bestimmte Branchen, die Slowakische Republik und das Vereinigte Königreich. In 11 Mitgliedstaaten gingen diese Änderungen mit der Einführung des „Opt-out“ einher. Auf der Grundlage der verfügbaren EU Informationen, ergibt sich, das die folgenden 9 EU-Mitgliedstaaten in ihren Rechtsvorschriften den Bereitschaftsdienst am Arbeitsplatz vollständig als Arbeitszeit an erkennen. Dazu gehören Zypern, die Tschechische Republik, Estland, Italien, Lettland, Litauen, Malta, die Niederlande und das Vereinigte Königreich.

Dies entspricht auch dem allgemeinen Sachstand in Österreich und Ungarn, abgesehen von einigen begrenzten branchenspezifischen Ausnahmen. Weiterhin erkennt das Arbeitsgesetz in Spanien und der Slowakischen Republik den Bereitschaftsdienst am Arbeitsplatz im privaten Sektor vollständig als Arbeitszeit an (im öffentlichen Sektor jedoch nicht überall). Außerdem wird in Frankreich, Polen, der Slowakischen Republik und Spanien der Bereitschaftsdienst am Arbeitsplatz im Bereich der öffentlichen Gesundheit nun vollständig als Arbeitszeit angesehen. Die Analyse hat jedoch auch klar gezeigt, dass eine bedeutende Zahl der Mitgliedstaaten den Bereitschaftsdienst am Arbeitsplatz noch nicht vollständig als Arbeitszeit gemäß den Entscheidungen des Gerichtshofes anerkennt:

• Eine innerstaatliche Rechtsvorschrift oder Praxis, wonach der aktive Bereitschaftsdienst als Arbeitszeit angesehen würde, gibt es weder in Irland als allgemeine Regel noch in Griechenland für Ärzte im öffentlichen Gesundheitswesen.

• Nach den geltenden nationalen Rechtsvorschriften und Tarifverträgen in Dänemark,Griechenland und Irland wird ein „inaktiver“ Bereitschaftsdienst am Arbeitsplatz in der Regel nicht voll als Arbeitszeit angerechnet. dies gilt auch für Polen außer in spezifischen Bereichen. In folgenden Mitgliedstaaten wird der inaktive Bereitschaftsdienst – nach bestimmten sektoralen Regelungen – nicht als volle Arbeitszeit anerkannt: Griechenland bei den im öffentlichen Sektor beschäftigten Ärzten, in Slowenien bei Streitkräfte, Polizei, Haftanstalten, Richter, Staatsanwälte und in Spanien bei der Guardia Civil.

• Im nationalen Recht Belgiens, Finnlands und Schwedens gilt der inaktive Bereitschaftsdienst im Allgemeinen als Arbeitszeit, jedoch sind Abweichungen von diesem Grundsatz im Wege von Tarifverträgen möglich, die oftmals nicht mit den Entscheidungen des Gerichtshofes in Einklang stehen. In Frankreich ist es üblich, dass in sektoralen Tarifverträgen eine sogenannte „équivalence“ vorgesehen wird, was bedeutet, dass inaktive Phasen während des Bereitschaftsdienstes am Arbeitsplatz nur teilweise angerechnet werden. Die französischen Behörden haben die Sozialpartner aufgefordert, ihre Verträge anzupassen; es ist jedoch nicht klar, ob alle diesem Aufruf in vollem Umfang nachgekommen sind.

• Es ist unklar, inwiefern die Bestimmungen zum Bereitschaftsdienst in Bulgarien und Rumänien (allgemein), Slowenien (in anderen Bereichen als den oben erwähnten Teilen des öffentlichen Dienstes) und Spanien (öffentlicher Dienst, Polizei, Feuerwehr) eingehalten werden.

Die Ausgleichsruhezeiten zu den grundlegenden Bestimmungen der Richtlinie in Bezug auf tägliche und wöchentliche Mindestruhezeiten und eine Ruhepause während des Arbeitstages sind im Allgemeinen zufriedenstellend umgesetzt worden. Die Hauptschwierigkeiten liegen eher in der Art und Weise, wie von den Abweichungsregelungen Gebrauch gemacht wird; diese sehen die Möglichkeit vor, die Mindestruhezeit zu verschieben oder zu verkürzen, aber nur wenn der betreffenden Arbeitskraft als Ausgleich für die ausgelassene Ruhezeit zu einem anderen Zeitpunkt eine zusätzliche Ruhephase von gleicher Länge z.B. als „gleichwertige Ausgleichsruhezeit“ gewährt wird. Die Regelungen erlauben nicht, dass Mindestruhezeiten ganz und gar ausgelassen werden, außer in Ausnahmefällen in denen es objektiv unmöglich ist, eine gleichwertige Ausgleichsruhezeit einzuräumen, und in denen die Arbeitnehmer angemessenen alternativen Schutz erhalten. Außerdem sollte die Ausgleichsruhezeit gemäß dem Urteil in der Rechtssache Jaeger unmittelbar im Anschluss an den Zeitraum gewährt werden, in dem die Ruhephase ausgelassen wurde. In mehreren Mitgliedstaaten sind die Abweichungsregelungen in einer Art und Weise genutzt worden, die über das in der Richtlinie vorgegebene Maß hinausgehen. Es lassen sich drei Hauptprobleme ausmachen:

• Abweichungsregelungen ohne gleichwertige Ausgleichsruhezeiten: Belgien, Bulgarien, Estland, Ungarn und Lettland lassen solche Abweichungen in einer großen Bandbreite an Tätigkeiten und Sektoren zu. Deutschland lässt sie für den Bereitschaftsdienst (nur im Wege von Tarifverträgen) und Rumänien für Gesundheitsdienste zu. Portugal lässt sie für den öffentlichen Sektor zu.

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat festgestellt, dass ein die Anwesenheit am Arbeitsort erforderlicher Bereitschaftsdienst nicht zur Ruhezeit, sondern zur Arbeitszeit im Sinne der Richtlinie 2003/88/EG über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung zählt. Der Deutsche Bundestag änderte daraufhin 2004 das Arbeitszeitgesetz (ArbZG) und stellte den Bereitschaftsdienst mit der Arbeitsbereitschaft gleich. Damit ist der Bereitschaftsdienst der Arbeitszeit zuzuordnen, die im Grundsatz 48 Wochenstunden nicht überschreiten darf. Allerdings eröffnet das ArbZG die Option einer abweichenden Vereinbarung der Arbeitszeit mit oder ohne Zeitausgleich durch eine Kollektivvereinbarung, wenn Arbeitsbereitschaft oder Bereitschaftsdienst in erheblichem Umfang anfallen. Dieses sog. Opt-out lässt die geltende EU-Arbeitszeitrichtlinie ausdrücklich zu. Allerdings hat der EuGH festgestellt, dass die Zustimmung des einzelnen Arbeitnehmers zu einer Überschreitung der Höchstarbeitszeit nur individuell erfolgen könne und nicht durch die Zustimmung der gewerkschaftlichen Verhandlungspartner als individuelles Opt-out ersetzt werde. Restriktiv erklärt der EuGH, dass es für die Zustimmung des Arbeitnehmers nicht genügt, das im Arbeitsvertrag eine individualvertragliche Verweisung auf die Zustimmung in einem Tarifvertrag enthalten ist. Vielmehr muss die Zustimmung nicht nur individuell, sondern auch frei und ausdrücklich erfolgen, was bei einer Bezugnahme auf einen Tarifvertrag regelmässig nicht der Fall ist.

vgl. EuGH Urteile SIMAP (C-303/98), Jaeger (C-151/02), Pfeiffer (C-398/01), Dellas (C-14/04), Fuß (C 429/09)

Referenzen

geschrieben von Gregor Ter Heide